EL DELITO DE ABORTO

EL DELITO DE ABORTO

Aborto: Es la interrupción dolosa del embarazo con el resultado de la expulsión del feto.

¿Cuál es el objeto jurídico en el delito de aborto? La vida.

¿Cuál es el objeto material? El feto: Producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes del embarazo, en que deja de ser embrión, hasta el parto. El que nace antes de tiempo o sin vida. (Diccionario de Cabanellas). El examen médico legal es el que va a determinar un período de gestación aproximado posterior en base a la formación; pero tiene que estar formado, el solo hecho de expulsar un óvulo por alguna sustancia abortiva utilizada como anticonceptivo no implica que se haya cometido el delito de aborto.

El sujeto activo debe tener la intención de cometer el aborto, debe tener la intención de interrumpir el embarazo. En principio el sujeto activo es el que interrumpe el embarazo, el que tiene la intención de practicar ese aborto; independientemente de que sea la mujer o un tercero o un médico; para cada uno de ellos hay una figura jurídica distinta y en eso se basa la clasificación legal. En algunos casos las víctimas pueden ser las mismas mujeres cuando ellas no hayan dado su consentimiento para que se practique el aborto, y por su puesto, el feto; es decir la vida de ese ser que no ha llegado a su completa formación. En algunas especies de delitos la mujer está excluida de esa subjetividad pasiva, por cuanto ella es la autora o la que ha interrumpido dolosamente el embarazo provocándose ella misma dolosamente el aborto.

Medios de comisión: Hay medios químicos, medios mecánicos, medios físicos. Los medios químicos son muy comunes, como la aplicación de soluciones jabonosas, químicos abortivos por vía oral o vaginal; medios mecánicos como la introducción de objetos; medios físicos, como los casos por medio de golpes; es decir que los medios de comisión son múltiples y, en estas especies de delitos se refiere a cualquier medio, no los especifica, da igual que sea con una solución jabonosa, con una pastilla, con un fórceps u otros aparatos o lanzándose por las escaleras; para la legislación en estos artículos no importa la forma.

En cuanto a la intencionalidad, estos delitos en sus especies pueden admitir tentativa y frustración. A nivel general no puede hablarse de aborto culposo o de aborto preterintencional porque eso no existe; es decir, es necesario que exista la intención dolosa de practicar el aborto o de interrumpir el embarazo.

Aborto Procurado. Art. 430° Código Penal. “La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años”.

Sujeto activo: sujeto activo: El sujeto activo es uno y es la mujer (la madre). El verbo del núcleo rector es abortar “la mujer que intencionalmente abortare” valiéndose por medios empleados por ella misma o que le proporcionó un tercero, que puede aplicarse ella misma o buscar a otra persona para que se lo aplique.

Sujeto pasivo: Es el feto.

Aborto provocado o consentido. Art. 431° Código Penal. “El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de ésta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.

Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlos, sobreviene la muerte de la mujer, la pena será la de presidio de tres a cinco años; y será de cuatro a seis años, si la muerte sobreviene por haberse valido de medios más peligrosos que los consentidos por ella“.

En un caso donde la mujer se ha buscado a un tercero para que le aplique el aborto, a ella se le aplicará el Art. 430° y a la tercera persona el Art. 431° del Código Penal, respectivamente; independientemente que exista o no exista un resultado. Obsérvese, por ejemplo que en delito de homicidio debe existir un resultado, por que si no hay un  muerto no se puede hablar de homicidio. En el caso que nos presenta el Art. 431° Código Penal. En esa especie de aborto no importa que exista o no un resultado; que es la diferencia de este artículo con el 430° Código Penal. Donde si es necesario que exista una interrupción dolosa del embarazo y un resultado como es el aborto como tal. Mientras en el provocado o consentido, se llama provocado por que es el que le provoca un tercero a la mujer en cinta o consentido por que la mujer conciente que le practiquen el aborto; y que, como sujeto activo el tercero se va a castigar con la apreciación entre comillas que nos es necesario que exista un resultado: El aborto; el solo hecho de haber facilitado los medios para que alguien se procure un aborto es suficiente para que sea castigado.

Sujeto Activo: La mujer y el tercero (es Plurisubjetivo)

Sujeto pasivo: El feto.

En la parte del artículo 431° Código Penal, que hemos subrayado, se observa una especie de “preterintencionalidad” en cuanto a los medios, tener la intención de aplicar un medio, pero el medio fue más allá o se le fue la mano a la persona y sobrevino la muerte de la mujer. De cualquier forma, ese único aparte que tenemos en el Art. 431° nos lleva a pensar que sucede si una persona que induce el aborto a otra con o sin su consentimiento, por consecuencia de ese medio utilizado sobreviene la muerte, cómo debe ser sancionado: Por homicidio intencional, por homicidio agravado o por aborto. Por aborto (Art. 431° Código Penal) porque la intención es practicar un aborto, no matar a la mujer.

Aborto sufrido: Art. 432° Código Penal.”El que haya procurado el aborto de una mujer, empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo, será castigado con prisión de quince meses a tres años. Y si el aborto se efectuare, la prisión será de tres a cinco años.

Si por causa del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviene la muerte de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años

Si el culpable fuera el marido, las penas establecidas en el presente artículo se aumentarán en una sexta parte”.

La doctrina lo denomina aborto sufrido porque la mujer es sujeto pasivo; y el aborto sufrido nos da dos alternativas en cuanto a su resultado: Que verdaderamente se haya provocado o no, cuando no sea provocado habla de procurar: El que haya procurado (implica un delito inacabado del delito de aborto por que no obtuvo un resultado; sería una especie de tentativa o de frustración si se quiere) el aborto de una mujer, lo procuró, no importa si hubo o no resultado y establece una pena y al final dice y si el aborto se efectuare, castiga el aborto que se ha consumado totalmente. El legislador castiga así no haya resultado, para que cuando no se obtuviere un resultado, los involucrados o sujetos activos no se acogieran a los atenuantes de los delitos inacabados previstos en la tentativa y en la frustración Arts. 80°, 81°, 82° y 83° del Código Penal, donde están establecidas unas rebajas sustanciales de aquellos delitos de forma inacabada que no tienen un resultado.

En los dos apartes de este artículo 432°, tenemos dos circunstancias más muy parecidas a las contenidas en el Art. 431°, pero aplicadas a los terceros en cuanto al aborto sufrido, cuando no hay el consentimiento, con un ingrediente adicional que está en el segundo aparte, que se agrava la pena en una sexta parte si el culpable es el marido.

Aborto agravado Art. 433° Código Penal.”Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra profesión o arte reglamentados en interés de la salud pública, si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con aumento de una sexta parte.

La condenación llevará siempre como consecuencia la Suspensión del ejercicio del arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.

No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta”.

La primera parte del artículo subrayado se denomina aborto agravado, porque el medico o profesional afín que practique el arte de curar reglamentado en interés de la salud pública no debe utilizar sus conocimientos para acabar con una nueva vida, que por su juramento hipocrático juró salvar a todo evento y sin embargo practica el aborto (primera situación que agrava).

En el otro supuesto de esta parte: “Si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta parte”

La segunda conducta que castiga el artículo es facilitar los medios. A lo mejor el médico no participó directamente en la acción para interrumpir el embarazo pero facilitó los medios.

Entonces, tenemos dos conductas para los profesionales de la salud.

En relación al último aparte, vemos un estado de necesidad en el aborto (Art. 65°, ordinal 4°, estado de necesidad) en este caso, nos referimos al aborto terapéutico (sola y exclusivamente los médicos), hay dos intereses contrapuestos: la vida de la madre y la vida del niño; pero hay un interés mayor que otro, en este caso la doctrina y el legislador consideraron que había que salvarle la vida a la madre aunque haya que sacrificar la vida del feto.